sábado, 28 de abril de 2012

Descarga de conteúdos online: a actual barbárie legislativa e jurisprudencial tem solução


Ao longo dos últimos anos tem sido debatido, de forma crescentemente intensa, o problema decorrente do download de ficheiros através da internet. Muitos são os argumentos utilizados contra a descarga de ficheiros, de forma gratuita, sem o consentimento do detentor dos respectivos direitos autorais, mas, recentemente, têm surgido alguns movimentos populares que se insurgem contra estas mesmas correntes, uns de forma organizada (como o célebre Partido Pirata da Suécia) e outros de forma mais atabalhoada e inconsequente (facilmente visíveis em variadíssimos fóruns online).
Em Portugal, assistimos a uma campanha duríssima (e não menos atabalhoada) por parte da Sociedade Portuguesa de Autores (SPA) e da Associação Fonográfica Portuguesa (AFP), que entendem atacar, indiscriminadamente, todo aquele que acede a conteúdos de forma gratuita, sem os adquirir, indiferente às condições em que esses mesmos conteúdos são disponibilizados, muitas vezes de forma manifestamente abusiva.

A controvérsia em torno da descarga de conteúdos estende-se aos autores de obras fonográficas cujos conteúdos são descarregados por utilizadores do mundo inteiro. De um lado, temos Lily Allen como principal embaixadora do combate contra os downloads ilegais, defendendo a punição dos infractores, posição igualmente apoiada por, p.e., Radiohead, Blur, Keane, James Blunt, Tokio Hotel e U2. Do outro lado temos cantores/grupos como Duffy, Joss Stone, Annie Lennox, Neil Young, Franz Ferdinand, 50 Cent, Robbie Williams, Tom Jones, Shakira, Norah Jones e Nelly Furtado. Ainda mais longe vai o britânico Jamie Cullum, que confessou que também ele faz downloads ilegais online.

Em território nacional, choca-me a desproporcionalidade com que são aplicadas sanções a alegados infractores (já vamos saber se existe infracção de facto): por um lado, temos a condenação de um indivíduo a pena de prisão de 90 dias substituídos por pena de multa, em 2008, e, mais recentemente, a condenação de um jovem de 17 anos a 2 meses de prisão igualmente substituídos por pena de multa, a 12 de Abril de 2012; por outro lado, temos uma antiga Presidente de Câmara que é condenada por crimes de peculato e abuso de poder e também vê ser-lhe aplicada pena suspensa; uma mulher que atropela três pessoas, duas das quais mortalmente, e foi condenada a 3 anos de prisão com pena suspensa; e, a nova moda, violadores com penas suspensas. Ou seja, tratam-se de forma igual acções que são manifestamente diferentes. Onde está a justiça distributiva?

É neste quadro que julgo ser importante que todos reflictamos sobre o tratamento que a descarga de ficheiros deve ter na nossa sociedade e, consequentemente, ao nível jurídico. Será justo punir com pena de prisão quem descarrega ficheiros sem para tal estar autorizado? Deverão as penas ser agravadas e os julgamentos realizados mais rapidamente, como defendem as editoras?

Desde logo, ao nível interno, o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC) é o diploma por excelência que define o regime da tutela às «criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico» (artigo 1.º, número 1), nas quais se incluem «as obras fonográficas» (artigo 2.º, número 1, alínea f).
O artigo 189.º, n.º 1, alínea a) do mesmo diploma manifesta expressamente a vontade do legislador relativamente à posição adoptada pelo Estado português relativamente ao download de ficheiros sem o consentimento do seu autor, ao indicar que a protecção conferida às «prestações dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e de videogramas e dos organismos de radiodifusão» em sede de CDADC não abrande o «uso privado». Em sede de art. 81.º, al. b), é permitida a reprodução de obra para uso privado. Parece, assim, ser intenção do legislador permitir a utilização livre da obra desde que não atinja a exploração normal da obra e não cause prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor, não podendo ser utilizada para quaisquer fins de comunicação pública ou comercialização.

Para excluir a ilicítude de uma eventual descarga de ficheiros sem o consentimento do respectivo detentor dos seus direitos autorais devem estar preenchidos três requisitos:
  • Dar uma utilização ao ficheiro exclusivamente privada, impedindo, assim, a sua difusão a terceiros;
  • Não atingir a exploração normal da obra, destinando-a a outro fim que não seja, no caso das obras fonográficas, o de a ouvir, utilizando-a para, p.e., servir de banda sonora a uma outra obra ou evento, ou até comercializá-la;
  • Não causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor, não podendo a reprodução do ficheiro em causa provocar danos emergentes ou lucros cessantes para o proprietário do direito de autor.


Quer isto dizer que a descarga de ficheiros sem o consentimento do seu autor através do recurso a programas peer-to-peer passa a ser ilegal a partir do momento em que, para o receber, o utilizador tem de difundir, simultaneamente, as várias partes do conteúdo que vai recebendo. Poderia, paralelamente, questionar-se a licitude de uma descarga sem que fosse obrigatória a sua difusão, pelo simples facto de o destinatário concorrer, efectivamente, para que o seu fornecedor não dê à obra uma utilização exclusivamente privada (primeiro requisito do artigo 81.º, alínea b).
Contudo, o mesmo problema coloca-se relativamente a um crime de natureza manifestamente mais grave, como o do tráfico de drogas e estupefacientes: o Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, penaliza, mas não criminaliza, o consumo destas substâncias até ao limite de quantidade equivalente a dez doses diárias.
Ora, se o tráfico destas substâncias está tipificado e prevê o cumprimento de penas de prisão efectiva que podem ultrapassar os 10 anos, não será hipocrisia legislativa considerar que quem consome não obtém o seu produto junto de um traficante? Deveremos, então, entender que o legislador previu esta situação, mas, mesmo assim, não pretendeu sancionar o consumidor destas substâncias de cada vez que este contribua para que um terceiro cometa o crime de tráfico. Creio que será sensato aplicar o mesmo raciocínio para as situações em que alguém proceda à descarga de um ficheiro sem que o preço a pagar por esse download seja a difusão para terceiros.

Por outro lado, julgo ser insuficiente alegar que «graças ao download, o artista deixa de auferir o royalty a que teria direito se o agente o adquirisse». Existirá um nexo causal directo entre um download e um dano provocado a um artista? Parece-me precipitado fazer tamanha afirmação em abstracto pelos seguintes motivos:
  • Desde logo, é o lesado que deve provar que, se o agente não fizesse a descarga, a aquisição da obra numa loja seria garantida, fazendo-se, assim, jus ao art. 563.º do Código Civil. É para isso que nos remete o regime da responsabilidade civil, ao fazer recair sobre o lesado o ónus da prova relativamente à culpa, tendo de demonstrar que um facto conduziu a um dano (art. 487.º, n.º 1 do Código Civil);
  • Não é imediata a conclusão de que um agente teria intenção de adquirir a obra caso não tivesse efectuado a descarga. Afinal, esse interesse pode ser meramente residual ou dever-se à curiosidade e não é ilícito que alguém que adquiriu a empreste gratuitamente a um terceiro. O mesmo acontece relativamente aos sítios de internet que fazem transmissão de jogos de futebol e aos agentes que deixam de subscrever os serviços fornecidos pelos canais de desporto pagos. Se assim fosse, e estes prestadores de serviços tivessem um dano, não teríamos também de sancionar os cafés, bares, restaurantes e até mesmo os subscritores destes canais que permitem que terceiros não subscritores assistam gratuitamente aos jogos de futebol? Não deixam os prestadores de obter um lucro com o facto de alguém se deslocar a um café para assistir a um jogo de futebol? Porque não sancionar ambos? Porque se entende que tal não faz qualquer sentido e porque não existe um nexo causal entre o facto e o alegado dano.
Na verdade, o agente pode nunca ter vontade de adquirir as obras ou os serviços e estar disposto a ficar privado deles se tiver de pagá-los. Salvo raras excepções - p.e., o caso de um admirador de um determinado artista que se não fizesse a descarga adquiriria a obra por ser profundo admirador desse artista -, os motivos são vários para que o agente não se sinta inclinado para adquirir a obra. Desde logo, contam-se factores como (i) o preço a pagar por eles, em que o custo de oportunidade acaba por fazer que alguém não adquira o bem para adquirir, por exemplo, bens essenciais ou até um outro bem; ou (ii) o facto de sentir ser injusto ter de subscrever a mensalidade de um canal de desporto para assistir a 1 ou 2 jogos ou ter de adquirir uma obra inteira quando tem interesse apenas em uma ou duas faixas.

Fora do panorama jurídico, não me parece ser de todo credível que se fale em «causar prejuízos injustificados legítimos do autor» quando alguns desses autores batem, consecutivamente, recordes de vendas dos respectivos álbuns. Exemplos destes sucedem-se um pouco por todo o planeta: nos EUA, apesar dos milhões de descargas feitas às suas músicas, Ke$ha bateu o recorde de vendas digitais, em Dezembro de 2009. Em Novembro de 2009, Lady GaGa batera o recorde do número de singles de um álbum na liderança dos tops norte-americanos (4). No ano anterior, mesmo tendo sido um dos álbuns mais descarregados desse ano, Hard Candy, de Madonna, liderou os tops de 28 países. Os mesmos U2, que criticam quem descarrega conteúdos online e se consideram prejudicados pelos downloads, lideraram os tops em cerca de 20 países e foram a banda mais lucrativa de 2009.

Em Portugal, apesar de se encontrar disponível na internet, o disco Melhor de Mim, de Marco Paulo, liderou o top de vendas nacional, à frente de nomes como Madonna, no verão de 2008, altura em que até os menos conceituados (mas queixosos) Pólo Norte entraram no top 10. Muitos outros casos se sucedem quase que semanalmente a nível nacional, sem que as editoras comentem aquilo que são factos. De acordo com dados recolhidos no sítio da AFP, são disso exemplo os mais recentes trabalhos de Cold Play (há 26 semanas nos tops de vendas), de Carminho (7 semanas), Boss AC (11 semanas), Adele (20 semanas) ou Tony Carreira (19 semanas). Para aqueles que dizem que graças às descargas de ficheiros, as jovens promessas têm dificuldades em vingar no mundo da música, tal afirmação também é falaciosa. Vejam-se os casos de Luísa Sobral (51 semanas nos tops de vendas) e David Carreira (27 semanas). Todos os artistas referidos, que lideram as vendas em Portugal, têm as suas obras disponíveis gratuitamente na internet. Até o famoso Michel Teló, autor da viral Ai se eu te pego, e, provavelmente, uma das músicas com mais downloads de sempre, já é disco de platina em Portugal, permanecendo nos tops de vendas há 18 semanas. Conclusão: aquilo que o consumidor sente que tem qualidade, vende!

Poder-se-ia falar, em abstracto, em dano sofrido pelo artista, mas, não constituirá abuso de direito a situação em que um artista que lidera os tops de vendas pretenda exercer o seu direito ao lucro indiscriminadamente quando alguns agentes  não têm liquidez suficiente para dar resposta a tantos e constantes lançamentos de obras fonográficas e quando o seu lucro e projecção não estão comprometidos? Afinal, alguém consegue dar-me o exemplo de um artista que tenha tido um prejuízo tal que a sua carreira tenha ficado em causa por conta da descarga gratuita dos seus conteúdos? 

Finalmente, deverá ser feita uma breve referência às penas daqueles que difundem conteúdos gratuitamente sem estarem habilitados para o efeito. Temos assistido a momentos verdadeiramente bizarros de tribunais estrangeiros e portugueses. Penas de multa e de prisão manifestamente desproporcionais face ao alegado dano, equiparando-se às penas aplicáveis aos crimes de furto qualificado e violação. O objectivo é criar exemplos para a sociedade, dissuadindo os utilizadores de descarregarem obras sem a autorização dos seus autores. Tal não vai acontecer. A indústria deve reinventar-se ou deixar estar tudo como está. Afinal, como já demonstrámos, o que o consumidor entende ter qualidade, vinga.

Porém, na pior das hipóteses, seria de aceitar que o caso de envolvimento de um agente em crime relacionado com a difusão ou a utilização de conteúdos sem autorização fosse punido com a condenação do agente ao pagamento do valor da obra ou ao proporcional do que foi extraído (caso se trate de um número de faixas), repudiando-se veementemente o absurdo em que os órgãos legislativos e jurisdicionais estão a cair actualmente.

Na verdade, o actual cenário obriga os artistas a manterem um nível de qualidade considerável das suas obras se se quiserem manter no mercado, situação que desagrada a muitos que não têm os resultados pretendidos e tentam socorrer-se na aprovação de legislação que salvaguarde os seus interesses. De facto, é muito pouco provável que, mesmo que se proíba a descarga de conteúdos sem autorização, o número de vendas destes outsiders aumente, reduzindo-se ainda mais a possibilidades de desconhecidos se darem a conhecer ao grande público como aconteceu com aquela que mais defende legislação contra pirataria, Lily Allen. Não fosse o seu endereço mySpace na altura em que despontou, fornecendo gratuitamente os seus conteúdos, e possivelmente ainda hoje seria uma wannabe à procura de uma oportunidade para vingar.

Embora alguns agentes tenham enveredado pela venda de faixas, em detrimento de álbuns, esta solução continua a abarcar apenas aqueles que têm disponibilidade de adquirir as faixas que realmente gostem, excluindo deste mercado aqueles cujas obras não convencem ou não satisfazem suficientemente. Parece contraproducente e desonesto querer forçar um consumidor a pagar por algo pelo qual não está satisfeito. Não estamos propriamente a falar de um casamento, em que um cônjuge é obrigado a aceitar os defeitos do outro para ter acesso às suas virtudes.
Ao contrário do que as agências discográficas propagam, este cenário favorece a indústria na medida em que aproxima o artista do público e leva a obra a um nicho de mercado ao qual de outra forma dificilmente chegaria, pois os preços praticados continuam a ser manifestamente excessivos para a multiplicidade e qualidade de conteúdos existentes no mercado.
Seria honesto se as respectivas empresas aceitassem reduzir a margem de lucro dos seus dirigentes, em vez de tentarem convencer o público e o poder político que várias pessoas acabam no desemprego com as descargas ilegais, insistindo em explorar, de forma usurária, os consumidores que vêem consagrados nas respectivas leis fundamentais, o direito de acesso à cultura.

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